UNA APROXIMACIÓN DESDE EL DERECHO LABORAL Y PENAL - COVID19 Por: Juan Camilo Córdoba Escamilla y Laura Buriticá Córdoba
Independientemente de las decisiones gubernamentales, lo cierto es que el COVID-19 continúa como emergencia sanitaria y no finalizará en una fecha que podamos establecer; por tanto, es importante la perspectiva que vamos a presentar desde dos puntos de vista, el laboral y el penal:
En lo que respecta al Derecho Laboral, han existido múltiples pronunciamientos por parte de las autoridades, las cuales proponen diferentes medidas de actuación con un único fin: preservar el empleo de los trabajadores, logrando la sostenibilidad empresarial. Ello parece ser benéfico para todos; sin embargo, en la práctica lo que se ha vislumbrado es diferente.
Algunas empresas ante la crisis han optado por actuar de manera radical frente a los contratos laborales de sus trabajadores. Así mismo, los empleados atemorizados y las organizaciones sindicales, han instaurado reclamaciones y acciones de tutela en contra de sus compañías, buscando preservar su fuente de ingresos. Ante estas posiciones encontradas y reclamaciones jurídicas, sin duda olvidamos algo, esta pandemia no fue una elección. Así, la primera invitación es a la cooperación, no es momento de conflictos jurídicos, luchas sindicales o batallas en derecho. Es hora de unirnos para salir todos adelante de esta grave situación.
Para usted trabajador: coopere con su empresa que al igual que usted está en crisis. Su compañía está buscando opciones de arreglo, de mantenerle su empleo, colabore, acuda a las opciones que el Gobierno está brindando y póngase en disposición de tener cambios que en este momento no le gustarán, pero que a futuro le permitirán que su empleo permanezca y siga siendo su sustento.
Para usted empresario: haga lo posible por preservar los empleos de sus trabajadores; busque medidas alternas para implementar como lo son el trabajo remoto, licencias remuneradas, aplicación del artículo 140 del CST, decretar vacaciones, firma de mutuos acuerdos de reducción de jornada y salario, acuerdos de reducción de beneficios y salarios, invitación a la firma de licencias no remuneradas, cancelación anticipada de derechos laborales futuros, compensación de tiempo, otorgamiento del día de la familia, tome los plazos que el Gobierno dará para los diferentes pagos, llegue a acuerdos frente a Convenciones o Pactos Colectivos, y solo como medida final, si el músculo financiero de su empresa no le permite más movilidad, proceda a suspender los contratos de trabajo por fuerza mayor, preferiblemente con algún reconocimiento económico para los empleados, o en última instancia, realice la terminación de contratos laborales en cumplimiento de todos los parámetros legales.
Sobre lo mencionado, vale la pena hacer una precisión, ya que los medios de comunicación y la cantidad de pronunciamientos que han emitido las autoridades, han generado confusión en cuanto a si es posible para un empresario firmar de mutuo acuerdo y sin ningún tipo de coacción licencias no remuneradas o suspender de manera unilateral sus contratos de trabajo por fuerza mayor. Desde nuestro punto de vista ambas medidas son posibles, pues la ley laboral continúa vigente, por lo que es viable acudir a artículos del Código Sustantivo del Trabajo que estaban casi que en desuso, pero que existen y tienen plena validez, tales como el numeral 1 del artículo 51 y el artículo 480 del CST.
Ahora, en cuanto a las implicaciones penales de violentar la medida de aislamiento preventivo obligatorio, debe recordarse que en el actual Código Penal existe un tipo penal relacionado con el asunto: es el delito denominado “Violación de medidas sanitarias” (artículo 368 del C.P.), que castiga con prisión de 4 a 8 años a quien: “viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación de una epidemia”. El delito como tal, castiga a aquel que consciente y voluntariamente decide poner en riesgo a un grupo de miembros de la comunidad, con el propósito manifiesto de desconocer las medidas decretadas por las autoridades ejecutivas para evitar el aumento de la pandemia, con independencia de que el contagio de la enfermedad se verifique o no.
Por lo mismo, no incurrirían en el delito aquellos que por disposición de los decretos están exceptuados de cumplir permanentemente con la orden de confinamiento o quienes por extrema necesidad de subsistencia salen a las calles a buscar los medios para proveer sus necesidades básicas y las de su familia.
Desde el punto de vista empresarial el tema resulta más complejo, dado que difícilmente se podrá admitir que una sociedad y sus administradores están amparados por una causal de justificación penal cuando deciden voluntariamente desarrollar sus actividades en épocas de confinamiento, sin que se trate de una actividad exceptuada.
Ahora bien, en nuestro criterio, para la configuración de este delito resulta ineludible que quien viola el confinamiento impuesto por las autoridades competentes, debe poner verdaderamente en riesgo la salud pública de una parte de la comunidad, de manera que una persona que sale a la calle y no presenta síntomas de la enfermedad, no perfeccionaría los elementos que configuran el delito.
No obstante, por razones que resultan obvias, el riesgo para la salud pública aumenta cuando quienes violan el confinamiento son un cúmulo de empleados que hacen parte de una empresa, pues las interacciones interpersonales generarían un mayor riesgo de propagación del COVID-19. Sobre este particular, resulta interesante analizar también quién sería el eventual responsable de incurrir en el delito: el empleador o los trabajadores. Todo dependerá de hasta qué punto éstos acuden voluntariamente a trabajar o por orden del aquel, caso en el cual el empleador se constituiría en el verdadero autor de la conducta punible.
Finalmente, desde el punto de vista penal, aunque no relacionado con la propagación del virus del COVID-19 como tal, conviene hacer somera referencia al hecho que el Código Penal prevé sanciones criminales a quienes alteran de forma grave el orden económico social, por razón de acaparar o especular con bienes considerados de primera necesidad.
Por acaparar (Art. 297 del C.P.) se entiende la acción de retener o sustraer del comercio artículos o productos en cuantía superior a los 50 SMLMV, en tanto que la ley penal entiende que especula (Art. 298 del C.P.) aquel que, en su calidad de productor, fabricante o distribuidor de bienes, pone en venta o establece precios superiores a los fijados por autoridad competente; debiéndose tratar en ambos casos de artículos o productos considerados oficialmente como de primera necesidad.
Ahora bien, compete a las autoridades penales en esta época de emergencia, preguntarse si la iniciación de acciones penales y una draconiana aplicación de la ley penal resultan las soluciones más convenientes en medio de tantas dificultades sociales o, por el contrario, para evitar conductas que en todo caso son graves y causan un daño a la paz social, resulta más conveniente la aplicación de sanciones menos drásticas como las que contempla el Código de Policía.
Con lo anterior, desde lo laboral la invitación es a cooperar entre empresa y trabajadores, pero a no olvidar las posibilidades jurídicas existentes y que la ley laboral contempla. En cuanto a la aplicación de las normas penales, su utilización no parece ser la mejor vía para enfrentar la situación actual, ya que la problemática señalada puede manejarse de manera menos restrictiva a derechos fundamentales por parte de las autoridades encargadas de aplicar las normas policiales.